El Tribunal Supremo ha emitido dos interlocutorias en que declara no amnistiable el delito de malversación, y por tanto deja fuera del ámbito de aplicación de la ley al expresidente de la Generalitat Carles Puigdemont, el exvicepresidente Oriol Junqueras, y los ex consejeros Toni Comín, Lluís Puig, Raül Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa.
El alto tribunal también mantiene las órdenes de detención en España contra Puigdemont, Comín y Puig, la levanta contra Marta Rovira y no archiva la inhabilitación de Junqueras, Romeva, Turull y Bassa hasta 2030 y 2031. Además, también ha acordado promover una cuestión de inconstitucionalidad sobre el delito de desobediencia por el que habían sido condenados los últimos cuatro.
El juez instructor Pablo Llarena declara no aplicable la amnistía a Puigdemont, Comín y Puig por el delito de malversación y mantiene las órdenes nacionales de detención contra ellos. El magistrado de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo ha dictado hoy un auto en el cual declara no aplicable la amnistía al delito de malversación que se imputa en la causa del ‘procés’ al expresidente de la Generalitat catalana Carles Puigdemont, y a los ex consejeros Antonio Comín y Lluís Puig. En la misma resolución, el juez acuerda mantener contra ellos las órdenes nacionales de detención por su presunta responsabilidad como autores de un delito de malversación.
El instructor argumenta que los comportamientos atribuidos en la causa a los tres procesamientos incurren plenamente en las dos excepciones que prevé la Ley para amnistiar delitos de malversación, que son que se hayan realizado con propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial y que afecten los intereses financieros de la Unión Europea.
En su acto, el juez sí que considera situadas en el ámbito de aplicación de la Ley de Amnistía las acciones y omisiones susceptibles de ser subsumidas en el delito de desobediencia por el cual también están procesados los mismos tres encausados, así como la dirigente de Esquerra Republicana de Cataluña Marta Rovira. Por eso, deja sin efecto la orden de detención contra Rovira, y aclara que las órdenes de detención contra Puigdemont, Comín y Puig se mantienen fundadamente únicamente en el delito de malversación, pero no en el de desobediencia.
En cualquier caso, da un plazo de diez días a las partes para que aleguen sobre la pertinencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad respecto a la previsión de la Ley de amnistiar la responsabilidad derivada del delito de desobediencia objeto de investigación.
En un acto de 46 páginas el juez hace un extenso relato de todos los hechos investigados en la causa del proceso independentista, en el cual incluye los gastos derivados de la realización del referéndum y endosados en el presupuesto de la Generalitat, para analizar si a los delitos de malversación y desobediencia vigentes después de la derogación del delito de sedición se los puede aplicar la Ley Orgánica 1/2024 de Amnistía.
Llarena explica que el ámbito de aplicación de esta ley se determina por un elemento temporal, esto es, a comportamientos realizados entre el 1 de noviembre de 2011 y el 13 de noviembre de 2023, y por otro elemento tendencial, consistente en el hecho que los hechos se hayan perpetrado con ocasión del proceso para conseguir la independencia de Cataluña.
El acto añade que, a pesar de establecer este marco de aplicación, el legislador ha introducido algunas limitaciones que afectan el delito de malversación, puesto que prohíbe amnistiar cuando haya existido propósito de enriquecimiento y cuando el delito afecte los intereses financieros de la UE.
Incide el instructor en que, a diferencia del delito de desobediencia que ha sido amnistiado en todos los supuestos del ámbito de aplicación de la norma, para el de malversación se excluye la amnistía «si el sujeto activo aborda la ejecución de los hechos con propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial». Para Llarena, este supuesto excepcional es plenamente observable en los comportamientos atribuidos a los procesamientos Carles Puigdemont en su condición de ser entonces presidente de la Generalitat y a Antonio Comín y Lluís Puig como consejeros de Salud y Cultura respectivamente.
Malversación para desviar fondos públicos en beneficio personal
Así, según Llarena, los hechos que se los atribuyen reflejan que los encausados tenían la disponibilidad de los fondos públicos confiados al Gobierno de la Generalitat de Cataluña y que la utilizaron para hacer frente a los costes inherentes al referéndum que ellos mismos quisieron impulsar: «fueron ellos quienes concibieron el plan para conseguir la independencia de Cataluña y adoptaron un Acuerdo de gobierno que firmaron todos ellos para asumir determinadas facturas desde sus departamentos. En consecuencia, los actos de disposición del patrimonio de la Administración estuvieron radicalmente vinculados a un beneficio personal y tuvieron un marcado carácter patrimonial, habiendo permitido que los encausados obtuvieran determinados bienes y servicios sin disminución de su peculio o patrimonio».
El acto explica que el concepto de beneficio tiene que entenderse como cualquier aprovechamiento, rendimiento o ventaja. En el caso analizado el juez considera que el provecho o la utilidad obtenida era radicalmente personal de los procesamientos. Fueron ellos y no terceros encausados en otros procedimientos penales, quienes impulsaron el referéndum sobre la independencia de Cataluña y fueron ellos «quienes, además, endosaron sus gastos a la Administración Autonómica, sin que la iniciativa respondiera a la satisfacción de genes de interés público. Y lo hicieron aprovechando sus responsabilidades en la Generalitat de Cataluña, no para proporcionar enriquecimiento a otras personas, sino para no tener que atender ellos el coste inherente a sus iniciativas personales, una vez que el Tribunal Constitucional había declarado nulas las previsiones presupuestarias sobre el referéndum».
El beneficio personal de naturaleza patrimonial se consigue – argumenta el auto- cuando el sujeto activo ve realizada una pretensión particular y propia mediante la adquisición de bienes o servicios, siempre que la contraprestación ofrecida a cambio del bien o servicio sea económica y se traslade indebidamente a la Administración.
Para que exista un beneficio personal de carácter patrimonial no hace falta que se produzca un aumento material y estable de los activos patrimoniales del autor del delito. Existen servicios, añade el juez, que a pesar de ofrecer una conexión más remota con el autor, no dejan de tener la consideración de beneficio personal de carácter patrimonial porque suponen para el autor un claro ahorro económico.
El auto indica que con la realización del referéndum los encausados abordaron una actuación contraria en la Constitución española y en el Estatuto de la comunidad autónoma de Cataluña, desatendiendo los reiterados requerimientos del TC y del TSJC. «Lo hicieron despreciando el derecho de los ciudadanos de Cataluña y del resto de España a convivir en el marco constitucional y legal democráticamente establecido».
Y lo hicieron- añade el juez- «en una obstinación personal que no solo era ilegal, sino completamente ajeno a sus responsabilidades de gobierno y al marco de actuación y competencias de la Generalitat de Cataluña». De este modo, «decidieron cargar a los fondos públicos aportados por los contribuyentes, el coste de unas iniciativas o apetencias personales que ellos mismos dirigían y desplegaron, siente irrelevante que fueran compartidas por otros ciudadanos o que los gastos endosados derivaran de acciones de militancia política, cultural, deportiva, religiosa o, incluso de un goce personal o familiar».
Para el instructor, los procesamientos obtuvieron los materiales, prestaciones y servicios que precisaban «para, desde su liderazgo, satisfacer su «antojadizo» interés, haciéndolo con cargo a todos los contribuyentes de Cataluña y eludiendo sufragar sus deseos o afanes con detrimento de su fortuna personal. Se refleja así que la malversación operó en beneficio personal y para rendir en los encausados un provecho de carácter patrimonial», concurriendo, por lo tanto, la excepción que prevé la ley de Amnistía respecto al delito de malversación.
Sobre la afectación de intereses financieros de la Unión Europea
El auto también analiza la exclusión que establece la Ley, que prohíbe amnistiar los actos tipificados como malversación de fondo que afecten los intereses financieros de la Unión Europea.
En primer término, el juez Llarena destaca que tiene razón el fiscal en que hasta ahora no se ha acreditado que el capital gastado en la realización del referéndum procediera de fondos europeos, pero esto respondía al hecho que, hasta ahora, este dato era jurídicamente irrelevante para el objeto del proceso penal que se ventila. La relevancia del origen final de los fondos ha nacido, precisamente, al incluir la Ley de Amnistía esta excepción y esto justificaría la investigación, hoy, sobre la procedencia de los fondos malversados.
Por eso, la decisión del legislador de aplicar la amnistía en un plazo de dos meses podría justificar el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, señala el auto. Para el juez, resulta cuestionable que la Ley pueda obligar la autoridad judicial a sobreseer la causa en un plazo máximo de dos meses, sin que se haya abordado una investigación sobre la procedencia de los fondos y sin haberse agotado el tiempo ofrecido por el derecho interno para llevar a cabo cualquier investigación penal. La previsión legislativa de sobreseimiento, tal como está prevista, deja fuera de investigación judicial posibles actas de corrupción que tendrían que ser esclarecidos y perseguidos conforme al Derecho de la Unión, según el acto.
Pero el juez añade que este planteamiento (la investigación del origen de los fondos) resulta irrelevante porque el concepto de intereses financieros de la Unión no solo contempla el gasto de fondos europeos, sino que consigue también a los ingresos debidos en el presupuesto de la Unión. En este contexto, dice el acto, «la sola realización del referéndum que habían prohibido las instituciones españolas competentes afectaba necesariamente y automáticamente a la configuración de España y a la dimensión territorial de la Unión Europea, con reflejo directo en los ingresos comprometidos por España en el presupuesto de la Unión, principalmente los vinculados a la recaudación de IVA y Renta Nacional Bruta, y consecuentemente, a los intereses financieros de la Unión».
En lo referente a esto, el magistrado recuerda que llegó a proclamarse la independencia de Cataluña y que hubo pretensión que los catalanes pasaran a ingresar sus obligaciones tributarias en una Hacienda catalana y no en la Hacienda española.
El juez se basa en una sentencia de Pleno del Tribunal de Justicia de la UE, de 16 de febrero de 2022, que establece que el despliegue de la protección de los intereses financieros de la Unión «no exige un menoscabo efectivo de los ingresos o de su capacidad de gasto, sino que también tiene que dispensarse ante los comportamientos de puesta en riesgo».
De este modo, subraya el magistrado, «los gastos de naturaleza delictiva directamente empleados en la realización del referéndum -pero no las responsabilidades civiles y administrativas- quedan expresamente excluidos de la amnistía por la Ley Orgánica 1/2024. Esto no significa que la responsabilidad penal derivada de la malversación nunca pueda ser amnistiada si está relacionada con el referéndum. Se han producido desviaciones de dinero que, estando relacionadas con el proceso de independencia de Cataluña e incluso con la votación, no estaban vinculadas a la ejecución material del referéndum, por lo cual sería posible mantener que no afectaron los intereses financieros de la Unión en la medida en que no comportaron un efectivo riesgo para los ingresos previstos. Pero sí que lo hicieron los gastos forzosamente requeridos para materializar la votación de la cual derivaría, de modo automático, la independencia de una parte del territorio».
La Ley no puede aplicarse «a favor de alguien» sin cumplir los requerimientos legales
El juez destaca en el acto que la ley «es explícita y no puede presuponerse que incorpora una voluntad de aplicación intiutu personae, o a favor de alguien, a pesar de no satisfacer los acondicionamientos legales impuestos. No puede pretenderse que la ley únicamente se aplicará de manera correcta cuando alcance a determinadas personas, si no concurren en ellos los requerimientos que la norma incorpora. La ley, como disposición de aplicación general, contempla supuestos y no personas; y lo hace desde sus propias exigencias, incluso cuando se trata de una norma que desactiva de manera singular las reglas generales de exigencia de responsabilidad criminal. Incluso sería lógico entender que la demanda de los presupuestos legales se acentúe en estos supuestos, pero, por supuesto, el que no hace es debilitarse».
También resalta el juez que «más allá del intenso debate sobre la constitucionalidad del instrumento o sobre la constitucionalidad de los fines en los cuales se sostiene, nada impedía que el legislador hubiera amnistiado cualquier malversación que cumpliera únicamente con los requerimientos temporales y tendenciales antes expuestos. Así lo ha hecho con los delitos ya citados de desobediencia, prevaricación o usurpación de funciones públicas, pero no con el delito de malversación de caudales públicos».
«Y en tal coyuntura –concluye el acto–, no es asumible que el juez no analice si concurren las exigencias añadidas impuestas por el legislador para la amnistía de la malversación, ni puede pretenderse que la decisión se adopte cómo si los presupuestos legales fueran exigencias banales que únicamente se introducen para validar la ley en abstracto, pero que tienen que ceder si se constata que acaban para perjudicar quienes contaban beneficiarse con la norma».
